ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
SEGURIDADE SOCIAL
Preceitua o artigo 194 caput da Constituição Federal que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e assistência social.
Por sua vez, acentua o artigo 195 da Constituição Federal que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei mediante recursos provenientes do orçamento e de outras contribuições sociais, assim descriminadas:
I ‐ do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Alterado pela EC‐000.020‐1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II ‐ do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o Art. 201; (Alterado pela EC‐000.020‐1998)
III ‐ sobre a receita de concursos de prognósticos;
IV ‐ do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Alterado pela EC‐000.042‐2003)
Seja como for, a seguridade social deve ser entendida e conceituada como o conjunto de medidas com os quais o Estado, agente da sociedade, procura atender a necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade, de tranquilidade quanto ao dia de amanhã.
Por sua vez, a previdência social é o mais importante dos programas de seguridade social, devendo a contribuição previdenciária se destinar ao custeio da previdência social. A previdência social exige, para sua subsistência, contribuições sociais, que são o sustentáculo de um sistema voltado a concretização de um direito impositivo, que é a subsistência do trabalhador.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA( ARTIGO 168 – A DO CÓDIGO PENAL)
A conduta de apropriar‐se indevidamente de bem alheia consuma‐se quando o agente tem a posse ou detenção de um bem alheio que, uma vez reclamado, não é restituído ao dono legítimo. Apropriando‐se o agente de valores que deveriam ser repassados à Previdência Social, comete o agente o crime inscrito no artigo 168 – A do Código Penal.
A contribuição previdenciária é composta por duas parcelas: calculadas a partir do salário pago pelo empregador e a outra pelo empregado, cabendo, entretanto, ao empregador, reter o valor, descontado do salário do empregado e repassá‐lo ao Instituto Nacional do Seguro Social. A apropriação indébita de verba previdenciária representa a retenção de parte do salário do empregado pelo empregador, desacompanhada do respectivo repasse. Tem‐se no crime: posse anterior do bem alheio; apropriação desse bem e dolo.
Com o Decreto‐lei n 65/1937, a matéria veio a lume, sendo incluída no texto da Lei Orgânica da Previdência Social, de 1960. Em 1976, entrou em vigência a Consolidação das Leis da Previdência, incluído o delito no artigo 149.
A Lei 8.212, de 1991, no artigo 95, criminalizou a conduta de apropriação indébita previdenciária, alínea d, fazendo‐se referência ao Código Penal para aplicação da pena.
Por sua vez, a Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, revogando o artigo 95 e parágrafos da Lei n º 8.212, dispondo a matéria no artigo 168 – A do Código Penal.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou posição no sentido de que para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, devendo ser classificado o crime como omissivo próprio.
Entendeu ainda o Superior Tribunal de Justiça que é desnecessário o dolo específico e a efetiva apropriação dos valores arrecadados para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária.
Com base em entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária se exige a constituição definitiva do crédito tributário, para que se dê a persecução penal por se tratar de crime omissivo.
Caso haja inquérito aberto deve o mesmo ser trancado, se teve início a despeito da constituição definitiva do crédito tributário.
Discute‐se se o agente público como o prefeito pode ser sujeito ativo desse crime.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 770.167 – PE, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 11 de setembro de 2006, pág. 339, foi no sentido de que o crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, em que o Prefeito foi denunciado não exige qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, seja ela agente público ou não.
Tal decisão discrepa de outra, no Recurso Especial 286.832/PE, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 21 de outubro de 2002, pág. 411, dentre várias, no sentido de que a falta de recolhimento de contribuição previdenciária não qualifica o Prefeito como sujeito ativo do crime de apropriação indébita.
Colha‐se recente decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento do ACR 249/BA, Relator Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma, e‐ DJF1, pág. 183, de 17 de fevereiro de 2012, no sentido de que o prefeito municipal e seus auxiliares não podem ser sujeitos ativos do crime de apropriação indébita previdenciária, pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos servidores do Município. Tal responsabilidade somente se configuraria se comprovado o desvio de verbas para proveito pessoal dos agentes políticos.
Essa linha está em consonância com julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no Recurso Especial 2009/0224170‐2, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 22 de março de 2012, onde se acentuou que o simples fato de ser ex‐Prefeito não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados durante o seu mandato, se não restar comprovado, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade, sob pena de reconhecer a responsabilidade penal objetiva(HC 53.466, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 22 de maio de 2006).
O entendimento tem base no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Assis Toledo, onde aponta que os prefeitos municipais, na qualidade de agentes políticos, não são responsáveis por empresas, ainda se estudando a matéria à luz do artigo 86, parágrafo único, da Lei 3.807/60, ou do § 3º, do artigo 95 da Lei 8.212/91, que não lhes era aplicável.
Quanto ao servidor público que se apropria, desvia recurso público, o caso é do artigo 312 do Código Penal, com suas vertentes, inclusive, se for o caso, o peculato‐furto, se ele não tinha a disposição do dinheiro, como crime de ocasião, sob pena do fato ainda ser visto como furto qualificado.
No seu caput, o artigo 168 – A do Código Penal prescreve que é crime deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional.
Para muitos, o dolo da apropriação é absolutamente necessário. Senão o mero não repassar significaria uma autêntica e inconstitucional prisão por dívida.
Volto‐me a lição de Celso Kipper, citado por Merlin Clève1 . Disse ele que são estruturalmente diferentes os tipos da apropriação indébita e do crime de não recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados. Disse ele que a primeira consequência da estrutura omissiva do tipo do delito de não‐recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados, e não‐equiparação ao crime de apropriação indébita, é de que não exige para a sua consumação o animus rem sibi habendi, o propósito de inverter o título da posse passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada intenção de não a restituir, própria da acepção de quem está se apropriando. Havendo o desconto dos empregados das quantias relativas à contribuição previdenciária, e a posterior omissão no seu recolhimento aos cofres da Previdência Social, consumar‐se‐ia o delito. O dolo necessário é o genérico, consistente na intenção de descontar do salário dos empregados as quantias referentes e de deixar de repassá‐las.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 145.649/PE, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 23 de agosto de 2010, reiterou que o crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias é omissivo próprio, sendo despiciendo qualquer especial fim de agir para a sua caracterização.
Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgamentos, como no REsp 1.172.349/PR, Relator Ministro Gilson Dipp, Dje de 24 de maio de 2012 e ainda no AgRg no REsp 1.217.274/RS, acentuou que o dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdências as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida, portanto, a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.
Para Nucci2, transformar o crime previdenciário num delito de mera conduta, sem qualquer finalidade especial, seria indevido, porque se transformaria a lei penal num instrumento de cobrança, o que é inconstitucional. É a posição do ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, do que se lê do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em julgamento de 1º de dezembro de 1994, DJU, Seção I, 10 de março de 1996. Seria exigido um tipo subjetivo específico, para que a condenação não padeça de inconstitucionalidade, na especial vontade de se apropriar de quantia pertencente à autarquia previdenciária.
Por sua vez, no parágrafo primeiro, do mesmo artigo 168 – A, § 1º, do Código Penal, tem‐se o crime de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.
É crime praticado pelo empregador.
Nas mesmas penas incorre quem deixar de recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos á venda de produtos ou à prestação de serviços. Aqui há real venda e recebimento correspondente ou produto ou serviço. O tributo está embutido como custo ou despesa. O crime se consumaria com o recebimento do preço quando então haveria a apropriação.
Há entendimento da doutrina, dentre outros em Maximiliano Führer3, que, na verdade, vêem o crime como comissivo. Aduzem que o crime somente se consuma com a apropriação do valor recebido, o ato de execução que revelaria o animus rem sibi habendi.
Sem receber o preço não haveria que falar em apropriação.
Ainda é prevista a forma delituosa, no artigo 168 – A, III, do Código Penal para aquele que deixar de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região apresenta decisões, como aquela no ACR 7503, DJe 17 de fevereiro de 2011, pág. 306, onde se diz que o crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco, razão por que não o comete quem registra todos os débitos em sua contabilidade e não dispõe de ativos suficientes para a quitação dos tributos questionados. Com o pagamento integral extingue‐se a punibilidade, a teor do artigo 168 – A, § 2º, do Código Penal.
Anoto que o Superior Tribunal de Justiça(HC 209.712/SP, Relatora Ministra
Laurita Vaz, DJe de 23de maio de 2013), alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem, em reiteradas decisões, sustentado que o crime de apropriação indébita previdenciária, por ser delito material, pressupõe para a sua consumação a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional.
SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337 – A DO CÓDIGO PENAL)
Tal crime foi introduzido pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000.
É crime que pode ser cometido por empresário, sócio, representante ou gerente de empresa e seus auxiliares e prepostos(contador, administrador, etc).
Acentuo, porém, julgamento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Pimp 29/CE, Procedimento Investigatório do MP, Relator Desembargador Federal Francisco
Cavalcanti, DJe de 28 de setembro de 2012, onde o Pleno do Tribunal se posicionou no sentido. de que , na linha de pronunciamentos do STF e do STJ, não se exige qualidade especial do sujeito ativo do delito de sonegação de contribuição previdenciária, que pode ser cometido por qualquer pessoa, seja ele agente público ou não.
No entanto, há entendimento contrário no julgamento do R S E 1.435/AL, Relator Desembargador Federal Vladimir Carvalho, DJe de 12 de novembro de 2010, onde o mesmo Tribunal Regional Federal da 5ª Região considera que há impossibilidade do Prefeito Municipal perpetrar os crimes previstos no artigo 337 – A do Código Penal uma vez que não teria como reverter o numerário em discussão para o próprio bolso, ao contrário do que ocorre nas empresas privadas. E se o fizesse, ocorreria delito diverso previsto no Decreto‐lei 201/67, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 98.901/SC, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 19 de maio de 1998; HC 13.166, Relator Ministro Fontes de Alencar, julgado em 12 de setembro de 2000.
Assim é crime suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante os núcleos indicados: suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento das informações previsto pela legislação previdenciária segurados‐empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestam serviço;
b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou elo tomador dos serviços;
c) omitir total ou parcialmente receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.
É crime de resultado, sendo que a ação penal somente poderá ser iniciada após o lançamento definitivo. Para Guilherme Nucci4 , é crime próprio e formal, pois não exige para a sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a Previdência Social. Ora, no caso a omissão irá causar resultados com evidente prejuízo.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça entende que se trata de crime material, que somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas ali imputadas(HC 169.994/PE, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 24 de abril de 2013).
Consuma‐se o crime com a conduta omissiva do responsável pelo adimplemento da obrigação previdenciária, que pode ser o gestor público, a exemplo do prefeito, mas que não guardam relação com os crimes tributários, uma vez que o valor da contribuição previdenciária não depende, para a sua apuração, de nenhum procedimento administrativo prévio, daí porque independente da ocorrência de lançamento tributário definitivo.
Por sua vez, os conceitos de empregado, autônomo, estão em legislação própria, de que se serve a lei penal. Empregado é pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário(artigo 3º da CLT).
Empresário é o titular de firma individual urbana ou rural, diretor não empregado(sem subordinação), membro do Conselho de Administração das S/A, sócios que participam da gestão ou recebem remuneração em empresa urbana ou rural. Trabalhador avulso é o trabalhador urbano ou rural sem vinculo, a diversas empresas. Trabalhador autônomo é aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.
O parágrafo primeiro do artigo 337 – A do Código Penal apresenta hipótese de extinção da punibilidade. Tal ocorre se o agente, de forma espontânea, declarar e confessar as contribuições importâncias e valores e prestar informações a Previdência Social antes do início da ação fiscal. Mais se aproxima de forma de desistência voluntária, quando na execução, o agente se arrepende da prática do crime e a interrompe. Tal ainda ocorre no artigo 168 – A do Código Penal com relação ao crime de apropriação indébita previdenciária.
Entende‐se que é possível a prática de tentativa. Tal se dá com o flagrante da coletoria antes do prazo para o pagamento do tributo, quando se impede tal prática. Por outro lado, deve‐se entender que não há tentativa em crimes omissivos. Até o último momento antes do ato de sonegação o agente está preparando o crime. Ate o momento em que ainda é eficaz a atividade do sujeito, a ausência desta não constitui tentativa. Se nesse momento a atividade não se deu o crime está consumado.
Com o pagamento integral está extinta a punibilidade.